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21世紀跨境破產第一案:北電網絡破產案

作者: 時間:2019-11-30 閱讀次數:86 次 來自:破記錄公眾號

何歡

上海財經大學法學院講師

 

在“破記錄”的上一篇小破文針對的是聯合國國際貿易法委員會所制定的《跨境破產示范法》,本文將繼續圍繞跨境破產的話題展開。

在經濟發展全球化的今天,跨境破產早已不是什么新鮮事物,因為幾乎每個企業破產案件都或多或少地包含一些涉外因素。不過,這里要介紹的“北電網絡”(Nortel Networks)破產案是一個非常特殊而有趣的跨境破產案件。美國著名破產法學者Jay Westbrook將該案稱為“本世紀到目前為止的跨境破產第一案”;加拿大的Warren Winkler法官則稱該案是“有史以來最為復雜的跨國法律程序之一”。在今年5月份上海交通大學的跨境破產講座上,美國西北大學法學院的Bruce Markell教授也兩次提到了該案。

該案能吸引如此多的目光,與以下幾點因素不無關系:

其一,債務人本身的特殊性。作為一個公司集團,北電網絡于1895年在加拿大魁北克成立;破產之前,該集團曾是電信行業的全球巨頭之一,在美國與英國都設有規模巨大的子公司。不幸的是,該集團成為了2008年金融危機中倒下的第一家科技類巨頭,其破產是加拿大歷史上最大的破產案件。

其二,案件耗時極為冗長。北電網絡在加、美、英申請重整的時間均為2009年1月14日——當然,各國的具體稱呼與制度框架并不完全相同。然而,重整計劃在加、美得到批準時已是2017年1月24日。超過八年的破產期間也使得該案成為了美國耗時第六長的第11章破產案件。

其三,破產成本極其高昂。與前一點相關,該案需支出的專業人員報酬可謂天文數字,達到了20億美元。相比之下,底特律破產案與通用汽車破產案的破產成本僅為2億美元與1.2億美元左右。若考慮到案件規模,對這一點的印象可能會更加深刻,因為不論底特律破產案或通用汽車破產案,所涉資產與負債的規模都遠超北電網絡破產案。

一、北電網絡破產案的主要爭議

北電網絡破產案之所以如此矚目,主要原因無疑在跨境層面。

(一)案件管轄

作為一個跨境公司集團,北電網絡首先要考慮的就是其破產案件應由哪個或哪些國家管轄,或者說其得在哪個或哪些國家申請破產:

  1. 在理論上,北電網絡或許能夠僅在一個國家申請破產,并由該程序對所有關聯債務人及全部財產進行管轄。如“2018年美國破產案件地域管轄規則改革:簡評與啟示”一文所提及的,由于極為寬泛的地域管轄規則的存在,即便在美國的主要資產只是一個銀行賬戶,整個公司乃至公司集團(有時)也可在美國直接申請破產。作為歐洲企業破產重整法制最發達的國家,英國法同樣允許與本國存在必要關聯的外國債務人在本國直接申請破產。新加坡為建設成為亞洲的企業重組重整中心,近年來的破產法改革的一大目標同樣是吸引外國債務人到該國進行重整,即使債務人的主要利益中心(center of main interests)并不在該國。“破產旅行者”的現象也正是因此而生。

  2. 另一方案是各關聯債務人在加、美、英乃至其他國家分別申請破產。這一方案更符合《跨境破產示范法》[1]的要求,而加、美、英三國均已采納示范法。依照示范法,雖然跨境債務人可在“營業場所”(establishment)所在國啟動“非主要程序”(non-main proceeding),但“主要程序”(main proceeding)須于其主要利益中心所在國啟動。但因北電網絡在多國設立了具獨立人格的關聯債務人且它們均在當地開展實際經營,若采這一方案,則“主要程序”將不只一個。如若這樣,接下來的核心問題將是“主要程序”與“主要程序”的協調,而非“主要程序”與“非主要程序”的協調。然而,示范法與2012年公布的《破產法立法指南:破產企業集團對待辦法》第三章所預設的均限于后一方面的協調工作。

但對管轄問題,北電網絡最終選擇的是在加、美、英分別申請破產,亦即該案中存在三個“主要程序”:加拿大的債權人和解程序(creditors arrangement),涵蓋加拿大母公司及在加關聯債務人;美國的第11章程序,涵蓋美國子公司及在美關聯債務人;英國的接管程序(administration),涵蓋歐洲、中東及非洲的關聯債務人。這可能是出于對公司集團內部復雜結構的考慮:若嘗試在美國或英國啟動單一的破產程序,在該程序中恐怕難以在其他國家之間——例如加、英兩國之間——對關聯債務人及各自財產進行協調。除此之外,作為破產法制均較為發達的國家,加、美、英三國對跨境破產領域的“朝底競爭”有意予以避免的默契也是需要考慮的因素。

(二)資產出售

北電網絡的上述三個“主要程序”在性質上均屬于重整程序。其在破產申請之初的意圖也確系通過傳統的重整來維持企業的存續。這一嘗試很快以失敗告終,北電網絡因此調整了破產策略,開始在重整程序下進行資產出售,即清算式重整。這涉及到兩個問題:其一,債務人資產如何進行出售;其二,出售所得如何進行分配。

在常規的破產清算或清算式重整案件中,這兩個問題(至少在理論上)是相互獨立的,資產出售如何進行的決策不應受到何者得對債務人主張權益的影響。在通常所設想的跨境破產案件中,即僅存在一個“主要程序”的情形,至少根據《跨境破產示范法》,案件的實際結果同樣(能夠)如此。根據示范法§15,只要不違反公共利益并滿足必要的資質要件,債務人主要利益中心所在國的程序就能在采納了示范法的國家作為“主要程序”得到承認。根據示范法§19-§21,在作為“主要程序”得到承認后,債務人得主張多種救濟措施,包括但不限于:個別追償的自動凍結;由其授權代表對域外資產進行管理和分配。

但這兩個問題在北電網絡破產案中卻出現了交集,因為該案涉及到三個“主要程序”。說得更明確點,該案不只有債務人與債權人的沖突、債權人之間的沖突,還存在債務人與債務人的沖突:特定財產究竟屬于哪個關聯債務人所有并非不言自明。例如,對于由整個公司集團的不斷運營所創造并維持的“北電”品牌,其價值究竟應由哪個或哪些關聯債務人所享有,得在哪個“主要程序”中將其予以出售。又例如,對于公司集團內部共同研發所形成的知識產權,其價值究竟應由哪個或哪些關聯債務人所享有,又應由哪個“主要程序”進行處分。北電網絡在經營上的高度一體化或混同性更是增加了對其經濟上之所有權結構加以準確區分的難度。

面對這一困局,各關聯債務人與關鍵利害關系方達成了一項協議:先對整個公司集團在全球范圍內的全部資產加以統一有序的處置,而不是在三個“主要程序”及各自對應的“非主要程序”中分別進行處置,之后再就出售所得如何劃分進行妥善協商。這一決定的英明之處就在于:最大限度地避免了資產處置階段的搶奪及因此可能造成的混亂,實現了公司集團整體價值的最大化。經過多批次的有序出售,北電網絡的出售所得超過了90億美元,最終可用于債權人分配的收益超過70億美元,遠高于破產之初的預期。

(三)收益劃分

前述協議僅解決了資產如何處置的問題,并未回答出售收益如何在三個“主要程序”之間進行劃分的問題。不出意料,利害關系人之后未能就收益劃分問題達成合意。是故,這一問題只能由司法機關來處理,但哪個司法機關最為合適呢?不論安大略高等法院(加拿大債權人和解程序的受理法院),特拉華區破產法院(美國第11章程序的受理法院),還是英格蘭和威爾士高等法院(英國接管程序的受理法院),顯然都無法單獨擔此重任。國際層面也不存在處理此類爭議的中立裁判機構。

美國的債務人與加拿大的債務人的選擇是向美國特拉華區破產法院與加拿大安大略高等法院提出申請,請求兩院對收益劃分進行聯合跨境審理。英國接管程序的管理人則提出了反對意見,其主張通過仲裁加以處理。2013年4月,特拉華區破產法院裁定,其有權通過與安大略高等法院的同步配合,就出售所得在關聯債務人之間的劃分進行聯合聽審。同日,安大略高等法院也做出了對應的裁定。在這兩家法院看來,通過同步進行的聯合聽審可以排除兩家法院就同一資金池的處理做出相反裁判的可能性。2013年12月,美國第三巡回法院駁回了英國接管程序管理人的上訴。隨后在2014年5月,特拉華區破產法院與安大略高等法院開始了長達6周的聯合跨境破產審理——英國的接管程序并未參與這一階段的審理。

解決了由誰居中裁判的問題,接下來的問題是出售所得應按何種規則在“主要程序”之間進行劃分:

  1. 若依照通常思路,這將取決于所售資產原本的所有關系。但至少是由于前一小節所述的兩方面原因,美、加兩國的法官均認為這一思路并不具有可操作性。

  2. 另一種思路是對全球范圍內的所有得到確認的債權進行平均分配,并以此為基礎計算出應劃分至各“主要程序”的收益數額。這一思路的問題在于完全忽視了各程序的初始樣態。比如,兩國法官明確提及的一點是:母公司實際上對美國子公司負有20億美元的內部債務。

  3. 要對初始樣態加以考量,一種可能的思路是實體合并。但即便不考慮實體合并如何跨境操作的問題,實體合并適用要件的證明也將構成一大難題,尤其是考慮到北電網絡下設有眾多關聯債務人而美國第三巡回法院對實體合并持嚴格限制的觀點。

2015年5月,特拉華區破產法院與安大略高等法院就該問題作出了兩份一致的判決:以各“主要程序”中得到確認的債權數額為基準,對整體出售的收益進行劃分。該(兩份)判決的可取之處就在于:一方面各“主要程序”相互之間的債權債務關系得到了考慮,另一方面又避免了實體合并可能帶來的麻煩與進一步拖延。盡管一些當事人提起了上訴并于2016年達成了和解,但整體格局并沒有變化。最終于2017年1月,兩家法院在同日對兩個“主要程序”下的重整計劃分別予以了批準。

二、北電網絡破產案的主要創新

作為一個極富神奇色彩,甚至有些波瀾壯闊的跨境破產案件,北電網絡破產案同樣存在諸多的創新或突破。這里謹對主要的創新之處加以概括。

(一)“主要程序”間的跨境協作

不論《跨境破產示范法》,還是《破產法立法指南:破產企業集團對待辦法》第三章,所預設的都是僅存在一個“主要程序”的情形。以示范法為例,其著重強調的是“主要程序”須在債務人主要利益中心進行,以及“主要程序”與“非主要程序”的配合。若對“尖山光電破產案”有所了解,對這一點的觀感就會更強烈。

但在北電網絡破產案中,由于在加、美、英分別申請破產,而該集團在多國都存在擁有獨立人格并實際開展經營的關聯債務人,整個案件中將出現三個“主要程序”。這是聯合國國際貿易委員會在起草示范法與立法指南時未能詳加考慮的情形。在這種情形下,雖然“主要程序”與“非主要程序”的協調問題仍然存在,但核心問題卻是“主要程序”間的協調問題。盡管整個公司集團下存在多個“主要程序”在進入新世紀后并非個例,但前述資產出售與權益劃分這兩方面的問題使得“主要程序”間的協調的重要性與緊迫性在該案中前所未有的突出。

由于缺少更加明確的規則或指引,司法機關——尤其是特拉華區破產法院與安大略高等法院——只能根據禮讓原則與效率原則來展開跨境協作。當然,這種嘗試是卓富成效,且具有深遠意義的。事實上,2013年12月,即美國第三巡回法院駁回英國接管程序管理人的上訴的同時,聯合國國際貿易委員會就針對“跨多國企業集團”的跨境破產開啟了進一步的示范法起草工作。在其報告文件中,該委員會明確承認:“在企業集團的破產案件中,主要程序與非主要程序的區分可能意義不大。”作為上述工作的結晶,最新一版的草案已于2018年9月公布,名稱暫定為“企業集團破產:示范法草案”。

(二)全球財產統一處置

作為“主要程序”間的跨境協作的具體體現,全球財產的統一處置是北電網絡破產案的另一項主要創新。如前文所提到的,如若不是相互之間保持謙抑,從而使得統一的有序處置成為可能,則自改為進行清算式重整起,各“主要程序”勢必就集團的資產進行搶奪,資產的處置必然陷入無效率。這一點非常好理解,破產法的目標本就是統一全體利害關系人的行動,從而提升資產處理與債務清理的效率。從結果上看,90億美元的出售所得是最初預估的數額的5倍!換言之,盡管破產的總成本達到近20億美元,破產申請對集團的所有利害關系人所構成的整體仍然是有利的。何況,資產的處置也有時間成本,統一處置并不等于一次性出售——事實上一直持續到了2016年。

或許正是受該案的啟發,聯合國國際貿易法委員會的草案開篇就明確說明,該法的目的包括:“對企業集團的跨境破產案件進行公平高效的管理,以保護所有債權人及其他利害關系人——包括各債務人(debtors)——的利益”、“對受破產影響的所有企業集團成員與整個公司集團的營業與資產的合并總價值進行保護,并實現其最大化”。相比之下,示范法的相關表述僅是:“對跨境破產案件進行公平高效的管理,以保護所有債權人及其他利害關系人——包括債務人(debtor)——的利益”,“對債務人(debtor)資產的價值進行保護,并實現其最大化”。

(三)同步聯合破產審理

北電網絡的第三項主要創新,即在跨多國的集團公司破產案中同步進行聯合式審理,同樣屬于“主要程序”間的跨境協作的具體體現。美國的一位破產律師將這一做法形象地稱為“雙院記”(a tale of two courts)。[2]如前文所述,在“主要程序”不止一個的情形下,單個程序的受理法院可能沒辦法做出居中裁判。由各受理法院進行聯合審理,是實現裁判結果中立性和可接受性的最佳方案。聯合審理的同步進行一方面能夠提高破產審理的效率,另一方面則能夠進一步確保前述目標的實現。

聯合國國際貿易法委員會的草案同樣汲取了北電網絡破產案關于同步聯合破產審理的經驗。根據該法§8,為實現其立法目標,“本國法院應在最大限度內與境外法院……進行協作。”該法§11明確規定,“本國法院可與境外法院聯合進行聽審。”事實上,即使是在常規的跨境破產案件中,聯合審理同樣有發揮的空間。正因為如此,“破產司法聯絡會”(Judicial Insolvency Network)[3]于2016年公布的《跨境破產事務法院溝通與協作指引》(Guidelines For Communication And Cooperation Between Courts In Cross-Border Insolvency Matters)[4]同樣包含了關于聯合審理的專門規定。 

三、北電網絡破產案的簡要啟示

若要簡單談下北電網絡破產案的啟示,那就是破產法須具有適應性。破產法必須適應破產實踐的需要,適應商業現實的需要。在該案中,這一點體現得可謂淋漓盡致:一方面,在欠缺明確規則與指引的情況下,司法機關根據相關法律原則進行了積極探索,以確保案件的處理符合公司集團的客觀現狀以及經濟層面的效率需求;另一方面,在該案尚未終結之時,聯合國國際貿易法委員會就開始進行總結,專門針對跨多國公司集團的破產法展開示范法的起草工作。

破產法對適應性品格的強調并不限于跨境破產領域,對其他所有破產爭議的處理同樣重要。關于這一點,之前的幾篇破文也曾間接提及。概言之,破產法是商業實踐而非純粹理性的產物,未經實踐檢驗或是不符合實踐需要的規定、規則、概念均不符合破產法制發展的要求。這才是“市場化破產”的真諦之所在。這就需要規則的制定者對當事人的需求及動機進行仔細考察,對破產法的實施結果進行謹慎評估,尤其是基于客觀數據的研究。關于基于數據的實證研究的意義,以后有機會將單獨撰文詳細展開說明。

 

注釋:

[1] 本文所提及的《跨境破產示范法》、《破產法立法指南:破產企業集團對待辦法》均是由聯合國國際貿易法委員會所制定的。

[2] Lauren L. Peacock, A Tale of Two Courts: The Novel Cross-Border Bankruptcy Trial, 23 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 543.

[3] 這是一個由多個國家的破產法官于2016年在新加坡自發成立的組織,創始成員包括來自澳大利亞(包括聯邦法院與新南威爾士州)、百慕大、英屬維京群島、加拿大(安大略),開曼群島、英格蘭與威爾士、新加坡及美國(特拉華區與紐約南區)的破產法官。

[4] 已經采納該指引的國家或地區包括:新加坡、特拉華區、紐約南區、佛羅里達南區、英格蘭與威爾士、英屬維京群島、新南威爾士州。

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